【内容提要】

多次挪用公款并且“挪新还旧”的，“挪新”的用途就是直接予以“还旧”，未创设新的公款流失危险，犯罪数额以案发时未还的实际数额认定。已经构成犯罪的，归还情节不影响定罪。如果多次挪用公款且后次被挪出的公款未直接用于归还前次挪用的公款，而是先用于非法活动、营利活动或其他活动，之后再用来归还前次挪用款的，此时挪用公款用途应根据客观的使用性质来判断，其中构成犯罪的，犯罪数额应累计计算。

【基本案情】

杜某，A市B区甲公司（国有公司）总经理。2020年10月，杜某的亲属张某为解决其实际控制的乙公司资金周转困难，找杜某筹借1600万元，杜某应允。2020年11月，杜某利用担任甲公司总经理的职务便利，擅自决定以预先支付购货款的方式挪用甲公司公款1000万元至乙公司账户，供乙公司经营使用。2020年12月，杜某又擅自决定挪用甲公司公款1600万元至乙公司账户，并安排张某同日将其中1000万元还至甲公司用于归还前次挪用款，剩余600万元由张某用于乙公司日常经营。2021年1月、4月、8月，杜某分别自筹资金向甲公司归还500万元、500万元、600万元。2022年1月甲案发。

【分歧意见】

本案中，对于杜某的行为是否构成挪用公款罪以及犯罪数额如何计算，存在三种不同意见。

第一种意见认为：杜某行为不构成挪用公款罪。其两次挪用公款且用第二次挪用款归还第一次挪用款，属于“挪新还旧”，按照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”之规定，鉴于其在案发前已将所挪用的公款全部归还，案发时未还的实际数额为0元，杜某行为不构成挪用公款罪。

第二种意见认为：杜某行为构成挪用公款罪，犯罪数额应将两次挪用公款数额累计相加，为2600万元。杜某于2020年11月、12月先后两次利用职务之便挪用公款1000万元和1600万元至其亲属公司，均属于挪用公款数额较大、进行营利活动，构成挪用公款罪既遂，犯罪数额累计计算，归还部分均不予以扣除。

第三种意见认为：杜某行为构成挪用公款罪，犯罪数额为实际处于公款流失危险状态的挪用公款进行营利活动的数额，即两次挪用公款数额总和扣除用后次挪用款归还前次挪用款的数额，为1600万元。杜某第一次挪用1000万元和第二次挪用1600万元中的600万元至乙公司供其亲属经营使用，属于挪用公款数额较大、进行营利活动，成立挪用公款罪既遂，应累计计入犯罪数额。另外，考虑到第二次挪用的用于归还前次挪用款的1000万元，实际上当日就归还单位，可视同为并未脱离单位控制、未处于流失危险中，不计入犯罪数额。

【意见分析】

本案中，笔者同意第三种意见。具体分析如下：

一、从法益损害角度看，挪用公款犯罪数额的认定应以公款流失危险为判断标准

挪用公款罪保护的法益主要是公款的占有权、使用权、收益权，其侵害公款的本质特征体现在使公款脱离单位的控制和处于流失危险之中。这正是挪用公款行为应当受到刑事处罚的实质理由。换言之，挪用公款罪的法益损害识别标准是公款流失危险，犯罪数额应为实质上脱离单位控制、处于流失危险中的数额。在多次挪用公款不予归还的情形下，每次挪用行为都创设了新的公款流失危险，随着挪用次数的增加，所造成的法益损害风险不断累积扩大，理应承担风险累积的责任，犯罪数额累计计算。

但在多次挪用公款且“挪新还旧”情形下，我们要结合挪用公款的实际用途正确理解“挪新还旧”。“挪新还旧”情形下，“挪新”的用途就是直接予以“还旧”，未创设新的公款流失危险。但如果后次被挪出的公款未直接用于归还前次挪用的公款，而是全部或者部分先用于非法活动、营利活动或其他活动，之后再用来归还前次挪用款的，那就不属于或者不完全属于“挪新还旧”情形，此时挪用公款用途应根据客观的使用性质来判断，其中构成犯罪的，犯罪数额应累计计算。

因此，在“挪新还旧”情形下，由于后次挪用的公款直接用于归还前次挪用的公款，法益损害风险并非一直处于累加状态，行为人用后次挪用款归还前次挪用款，属于拆东墙补西墙，后次挪用的该部分公款被挪出后随即又回到了本单位，实际上并未脱离单位控制、没有创设新的公款流失危险。整体来看，“挪新还旧”情形下，处于流失危险状态的公款数额，限于“挪新还旧”后实际上未归还的部分，因此不包括用后次挪用款归还前次挪用款的数额。比如，行为人第一次挪用公款1000万元进行营利活动后，第二次又挪用公款1000万元并直接全部用于归还前次挪用款，“挪新”直接用于“还旧”，此时处于流失危险状态的公款数额仍为1000万元，犯罪数额为1000万元。

刑法第三百八十四条按照风险大小区分了挪用公款归个人使用的三种用途类型，分别为挪用公款进行非法活动（即“非法活动型”），挪用公款数额较大、进行营利活动（即“营利活动型”），和挪用公款数额较大、超过三个月未还（即“其他活动型”）。上述三种挪用公款用途的法益损害及公款流失危险程度不同，由重到轻顺序为非法活动型>营利活动型>其他活动型。其中，非法活动型和营利活动型挪用公款行为，对公款的侵害主要来自资金亏损风险，与挪用时间长短无关；其他活动型挪用公款行为，法益损害程度与前二者相比相对较轻，对公款的侵害还要考虑挪用时间问题，只有超过三个月未还的部分才认定为存在流失危险。

本案中，杜某第一次挪用公款1000万元给乙公司经营使用和第二次挪用公款600万元给乙公司经营使用，都属于挪用公款数额较大、进行营利活动；而第二次挪用款中用于归还第一次挪用款的1000万元，被挪出后随即归还至甲公司，实际上未脱离单位控制、未增加公款流失危险。杜某两次挪用公款后，实际处于流失危险状态的公款数额为1000万元+600万元=1600万元，故其犯罪数额为1600万元。

然而，假如杜某将第二次挪用的1600万元全部用于乙公司经营，之后又用赚的钱归还第一次挪用的1000万元，那么第二次挪用公款1600万元的用途全部为进行营利活动，两次挪用公款均成立犯罪既遂，此时，犯罪数额应为两次挪用公款进行营利活动数额的总和，即2600万元。至于是用第二次挪用款赚的钱还是其自筹资金归还，都不影响犯罪金额的认定。

二、按照罪责刑相适应原则，“挪新还旧型”多次挪用公款犯罪数额以案发时未还数额认定

关于多次挪用公款犯罪数额如何认定的问题，《解释》第四条规定了两种计算方式，“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”。也就是说，多次挪用且不还的累计计算，多次挪用且系“挪新”用于“还旧”的，以案发时未还数额认定。这是基于两种情况下，主观恶性和社会危害性的不同而做的区分。与多次挪用不还相比，多次挪用且“挪新”用于“还旧”的主观恶性和危害后果显然较轻，不累计计算犯罪数额符合罪责刑相适应原则。从主观上看，挪用公款行为人无非法占有公款的目的，多次挪用且“挪新”用于“还旧”的行为本身恰恰体现了行为人存在“归还”的本意；从客观上看，用后次挪用款归还前次挪用款的，虽然是用单位公款填补了此前挪用的亏空，但实际上并没有新增对公款的不法侵害，这与只挪不还毕竟有所不同。因此，我们不能完全无视行为人主动做出的积极行为，也不应对未处于累加状态的风险作出累计计算犯罪数额的否定性评价。

对于如何理解《解释》第四条规定，可参照最高人民法院《刑事审判参考》第356号指导案例（冯安华、张高祥挪用公款案）指导精神，理解司法解释的上述规定，要注意三个问题：一是挪用公款的时间以挪用公款达到构成犯罪的标准那天开始计算。二是解释规定的“案发时未还的实际数额”，实际上是指案发时行为人挪用公款的总额扣除已“挪新还旧”的数额，不能简单理解为如果案发时行为人全还了就不定罪。三是正确认定“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形。如行为人第一次挪用公款5万元，第二次又挪用了5万元，挪用5万元以后不是挪用后次还前次，而是挪用以后做生意，赚了钱后把前面那次挪用款还了。这种情况挪用公款的数额还是要累计计算，因为他是通过赚来的钱还前一次，不属于拆东墙补西墙的情形，其主观恶性与社会危害性与《解释》第四条规定的情形有较大差别，数额应当累计计算。

因此，对于《解释》第四条规定不能仅按照字面含义机械适用，而要结合立法本意作出实质性解释，准确把握挪用公款的实际用途、是否归还、归还时间等因素对具体个案的行为本质进行实质合理性的判断。

如前所述，“挪新还旧型”多次挪用公款犯罪数额为案发时未还的实际数额=挪用公款的总额-已“挪新还旧”的数额。为了准确认定犯罪数额，此处“挪用公款的总额”，应理解为多次实施挪用行为所挪出公款的全部数额，既包括脱离单位控制、存在流失危险的数额，也包括已归还至单位、不存在流失危险的数额；“挪新还旧”的数额，应理解为直接用后次挪用款归还前次挪用款的数额，不包括除“挪新还旧”外的其他归还数额，否则可能会出现案发前还清公款就不定罪的荒谬情形。具体到本案中，杜某挪用公款的犯罪数额（即案发时未还的实际数额）=第一次挪用公款1000万元+第二次挪用公款1600万元-用第二次挪用款归还第一次挪用款的1000万元=1600万元。可见，该种计算方式与前文按照公款流失危险标准认定犯罪数额殊途同归。

三、挪用公款已构成犯罪的，案发前归还情节不影响定罪

我国刑法对挪用公款罪的犯罪构成要件选择了数额犯及“用途中心主义”模式，并将挪用公款归个人使用分为三种类型，各种类型的犯罪成立条件不尽相同。这对准确认定多次挪用公款及“挪新还旧型”的犯罪数额提出了更高的要求。其中，“非法活动型”和“营利活动型”挪用公款成立犯罪在符合数额要求的情况下，不受挪用时间和是否归还的限制；“其他活动型”挪用公款在符合数额要求的情况下，只有超过三个月未还的才构成犯罪，认定犯罪数额时还需要考虑归还时间问题。另外，根据司法解释，“非法活动型”挪用公款达三万元以上即成立犯罪，而“营利活动型”和“其他活动型”挪用公款行为入罪，则要满足挪用数额为五万元以上的“数额较大”标准。一旦挪用公款行为满足刑法规定的犯罪构成要件即成立犯罪，后续归还情节不能抵消挪用行为的入罪，只能作为量刑情节予以考虑。

本案中，杜某答应帮其亲属解决公司资金周转困难问题，于2020年11月和12月先后两次利用职务便利，擅自决定挪用甲公司公款1000万元和600万元供其亲属公司经营使用，符合全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中规定的“以个人名义将公款供其他单位使用的”挪用公款归个人使用之情形。另外，根据《解释》第二条第二款“挪用公款给他人使用……明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动”之规定，杜某对其亲属张某用于营利活动系主观明知，能够认定其本人挪用公款进行营利活动，两次挪用行为均独立成罪且既遂，犯罪金额累计为1600万元。至于杜某2020年12月挪用1000万元公款归还前次挪用款的行为，如前所述不计入犯罪数额，但不影响第一次挪用公款1000万元进行营利活动行为入罪。即使杜某后来在案发前已将所挪用的公款全部归还，也不影响以挪用公款罪追究其刑事责任，无论归还时间是否在三个月以内都不影响犯罪金额的认定。

但是，假如杜某2020年12月第二次挪用公款1600万元，除“挪新还旧”之外，将剩余的600万元用于除非法活动和营利活动外的其他活动，那么判断该部分挪用公款行为是否入罪就要关注事后归还的时间及数额了。其中，杜某于2021年1月（第二次挪用的次月）用自筹资金归还了500万元，因不满足“超过三个月未还”的入罪标准，应从挪用公款犯罪数额中扣除，故“其他活动型”挪用公款犯罪数额为600万元-500万元=100万元；而其在2021年4月和8月（超过了三个月）用自筹资金归还剩余公款行为，不影响定罪及犯罪数额认定。此时，按照公款流失危险标准计算，杜某犯罪数额=第一次挪用公款进行营利活动的1000万元+第二次挪用公款进行其他活动的100万元=1100万元；或者按照案发时实际未还的数额标准计算，杜某犯罪数额=第一次挪用公款1000万元+第二次挪用公款1600万元-第二次挪用公款后三个月内归还的500万元-用第二次挪用款归还第一次挪用款的1000万元=1100万元。

（作者单位：北京市朝阳区纪委监委）

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